Der BGH beschäftigte sich mit einer qualifizierten Rangrücktrittsklausel in einem Darlehensvertrag. Abzugrenzen war, ob ein bankgeschäftstypisches Darlehen mit unbedingter Rückzahlungsverpflichtung vorlag, oder eine Wesensänderung hin zur unternehmerischen Beteiligung mit einer eigenkapitalähnlichen Haftungsfunktion. Außerdem war zu entscheiden, unter welchen Voraussetzungen der Darlehensnehmer bzw. deren gesetzlicher Vertreter (B als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der D) ohne die dafür erforderliche behördliche Erlaubnis Bankgeschäfte in Form der Annahme anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr.1 Fall 2 KWG betrieben hat.

Der Fall

(stark vereinfacht)

Die D, eine GmbH & Co. KG, warb Finanzierungshilfen auf dem freien Kapitalmarkt mit Hilfe von Nachrangdarlehen ein. D verfügte nicht über eine bankrechtliche Erlaubnis.

A gewährte der D ein Nachrangdarlehen über 6.000 €. Vereinbart wurde ein Zinssatz von 7,5 vom Hundert jährlich sowie ein Bonusanspruch auf 150 vom Hundert des gewährten Nachrangdarlehens, auf den die während der Laufzeit des Darlehens gezahlten Zinsen anzurechnen sein sollten. Die Vereinbarung war mit „Angebot über den Abschluss eines Nachrangdarlehensvertrages“ überschrieben. Auf der ersten Seite fand sich unter „Vorbemerkung“ auszugsweise fogender Hinweis:

„Die Beteiligten sind sich darüber einig, dass es sich hier nicht um ein eigentliches Darlehen handelt, sondern um eine Sonderform, bei der kein unbedingter Rückzahlungsanspruch des Nachrangdarlehensgebers besteht, sondern dieser hinsichtlich Zins- und Rückzahlungsanspruch sowie hinsichtlich des Bonusanspruchs qualifiziert nachrangig ist und es sich insofern um bedingt rückzahlbare Gelder handelt.

Dieses ist in dem Umfang der Fall, in dem es erforderlich ist, eine Krise der Nachrangdarlehensnehmerin insbesondere im Hinblick auf Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung zu vermeiden; insbesondere in dieser Situation sind Rückzahlungsansprüche und Zinsansprüche und Bonusansprüche des Nachrangdarlehensgebers ausgeschlossen; damit ist für den Nachrangdarlehensgeber die Geltendmachung des Anspruchs auf Rückzahlung und auf Zinszahlung und auf Bonus solange und soweit ausgeschlossen, wie sie einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Nachrangdarlehensnehmerin herbeiführen würde. Dies bedeutet insbesondere, dass keine irgendwie geartete Pflicht des Nachrangdarlehensgebers besteht, über die vereinbarten Nachrangdarlehensbeträge hinaus weitere Zahlungen an die Nachrangdarlehensnehmerin zu leisten.

Dem Nachrangdarlehensgeber ist der Umstand bekannt, dass die Rückzahlung des Nachrangdarlehens ebenso wie die Zahlung der Zinsen und des Bonus maßgeblich davon abhängig ist, dass dies die finanzielle Lage der Nachrangdarlehensnehmerin erlaubt. Das Risiko, den an die Nachrangdarlehensnehmerin gezahlten Nachrangdarlehensbetrag teilweise oder gar ganz nicht zurückzuerhalten, ist dem Nachrangdarlehensgeber ebenso bekannt wie das Risiko, nur einen Teil der Zinsen oder gar keine Zinsen oder nur einen Teilbonus oder gar keinen Bonus zu erhalten.“

Nach der Überschrift „QualifizierterNachrang“ enthält Nr. 5 des Vertrages folgende Bestimmung:

„Zwischen der Nachrangdarlehensnehmerin und dem Nachrangdarlehensgeber wird nochmals ausdrücklich hinsichtlich der Rückzahlungs- und Zinsansprüche sowie der Bonusansprüche des Nachrangdarlehensgebers vereinbart, dass diese Ansprüche qualifiziert nachrangig sind und dass es sich jeweils nicht um einen unbedingten Rückzahlungsanspruch handelt, sondern um einen solchen, der von der wirtschaftlichen Entwicklung der Nachrangdarlehensnehmerin abhängt und somit nicht entsteht, wenn eine Krise vorliegt, insbesondere Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Nachrangdarlehensnehmerin.

In diesem Fall, wie auch im Falle der Liquidation oder der Insolvenz der Nachrangdarlehensnehmerin tritt der Nachrangdarlehensgeber mit seinen Ansprüchen hinter alle anderen Gläubiger zurück, die nicht nachrangig sind. In diesen Fällen erfolgt die Zahlung immer erst nach Ablösung der nicht nachrangigen Verbindlichkeiten.“

Es kam wie es kommen musste. D ging in Insolvenz. A verfolgt die Rückzahlung ihres Restdarlehens.

Das Urteil

Der BGH stellte fest, dass B als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der D nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32 Abs. 1 Satz 1, 54 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, Abs. 2 KWG (beachte auch § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB, § 35 GmbHG) auf Schadensersatz haftet, wenn B im Rahmen der mit der A vereinbarten Darlehen ohne die dafür erforderliche behördliche Erlaubnis Bankgeschäfte in Form der Annahme anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr.1 Fall 2 KWG betrieben hat.

Das Betreiben unerlaubter Einlagengeschäfte durch D setzt voraus, dass die von A an D gezahlten Gelder als Darlehen zu qualifizieren sind, also A bei Fälligkeit das Darlehen ohne zusätzliche Voraussetzung jederzeit von D zurückfordern kann. Wurde dagegen zwischen A und D eine sogenannte qualifizierte Nachrangabrede des Inhalts getroffen, dass die Forderung der A nur aus ungebundenem Vermögen der D und in der Insolvenz nur im Rang nach den Forderungen sämtlicher normaler Insolvenzgläubiger befriedigt werden darf, fehlt es an einem unerlaubten Einlagegeschäft. “Eine solche Abrede steht der Annahme einer Einlage oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums und damit eines Einlagengeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG entgegen …” (BGH).

Der BGH entschied, dass die oben aufgeführte Nachrangabrede unwirksam ist, weil sie der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand hält. Hat die Nachrangabrede keine Wirkung, bleibt es bei einem einfachen Darlahen der A an die D. Es handelt sich mangels behördlicher Erlaubnis folglich um eine unerlaubtes Einlagengeschäft der D, für das auch der gesetzliche Vertreter B haftet.

Unsere Empfehlung

Gelder vom Publikum für gewerbliche Zwecke einzuwerben, ist insbesondere für den Geschäftsführer gefährlich. Die Haftungsgefahren sind enorm (vgl. den sog. Winzergeldfall).

Sorgsamste! Formulierung der Nachrangabrede ist unbedingte Pflicht für den Geschäftsführer/Vorstand.

Ihr Ansprechpartner

Marcus Reif LL.M.oec.
Marcus Reif LL.M.oec.Rechtsanwalt
Marcus Reif ist angestellter Rechtsanwalt und Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht.