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Insolvenzeröffnungsantrag I Insolvenzgründe I Insolvenzeröffnung

Der Eintritt der Zahlungsunfaehigkeit, der drohenden Zahlungsunfähigkeit bzw. der Überschuldung des Unternehmens verpflichten den Geschäftsleiter im besonderen Maße.

Insolvenzeröffnungsantrag

Der Geschäftsleiter hat ohne schuldhaftes Zögern einen Insolvenzeröffnungsantrag zu stellen, wenn sein Unternehmen zahlungsunfähig oder überschuldet wird, § 15a InsO.

Der Eröffnungsantrag ist spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung zu stellen.

Der Geschäftsleiter macht sich strafbar, wenn er den fälligen Insolvenzeröffnungsantrag

  • nicht oder nicht rechtzeitig stellt
  • oder nicht richtig stellt.

Insolvenzeröffnung

Liegen Insolvenzgründe im Unternehmen vor, ist ein Insolvenzverfahren zu eröffnen, § 16 InsO. Inssolvenzgründe sind

  • die Zahlungsunfähigkeit, § 17 InsO,
  • die drohende Insolvenzunfähigkeit, aber nur dann, wenn der Geschäftsleiter einen Insolvenzantrag stellt, § 18 InsO, und
  • die Überschuldung, § 19 InsO.

Drohende Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO

Nach § 18 Abs. 1 InsO ist die drohende Zahlungsunfähigkeit nur bei einem Insolvenzeröffnungsantrag des Schuldners (Unternehmens) Eröffnungsgrund. Die drohende Zahlungsunfähigkeit begründet im Gegensatz zur Zahlungsunfähigkeit keine Antragspflicht für den Schuldner und gewährt den Gläubigern kein Antragsrecht.

Nach § 18 Abs. 2 S. 1 InsO liegt eine drohende Zahlungsunfähigkeit vor,

  • wenn der Schuldner nicht in der Lage sein wird,
  • die bestehenden Zahlungsverpflichtungen im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen.

Zahlungsunfähigkeit droht also,

  • wenn nach der Finanzplanung absehbar ist,
  • dass die Zahlungsmittel zur Erfüllung der fällig werdenden Zahlungspflichten nicht mehr ausreichen werden und
  • dies auch durch Ausgleichs- und Anpassungsmaßnahmen nicht mehr ausgeglichen werden kann.

Nach § 18 Abs. 2 S. 2 InsO ist in aller Regel ein Prognosezeitraum von 24 Monaten zugrunde zu legen. Für diese Prognose bleiben Maßnahmen nach StaRUG unberücksichtigt.

Umstritten ist, ob bei der Prüfung der drohenden Zahlungsunfähigkeit

  • nur die zum Prüfungszeitpunkt bereits bestehenden Verbindlichkeiten zu berücksichtigen sind oder
  • ob auch im Prognosezeitraum neu hinzukommende Verbindlichkeiten mit anzusetzen sind.

Der BGH hat diese Frage bisher nicht ausdrücklich entschieden, sondern nur klargestellt, dass bei der Prüfung der drohenden Zahlungsunfähigkeit bestehende Zahlungspflichten zu berücksichtigen sind, deren Fälligkeit im Prognosezeitraum nicht sicher, jedoch überwiegend wahrscheinlich ist (BGH, Urteil vom 05.12.2013 – IX ZR 93/11; fortgeführt in BGH, Urteil vom 22.05.2014 – IX ZR 95/13).

Der Begriff der drohenden Zahlungsunfähigkeit unterscheidet sich von dem der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit nur in der Dauer des Prognosezeitraums (BGH, Urteil vom 19.12.2017 – II ZR 88/16). Während es bei der Zahlungsunfähigkeit aus § 17 InsO um die gegenwärtige kurzfristige Liquiditätssituation von in der Regel drei Wochen geht, geht es bei der drohenden Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO um die überschaubare künftige, mittelfristige Liquiditätssituation.

Liquiditätsbilanz

Zur Feststellung einer drohenden Zahlungsunfähigkeit anzusetzende Zahlungsverpflichtungen sind nicht in einer Handelsbilanz, sondern in einer autonomen Liquiditätsbilanz aufzunehmen (BGH, Beschluss vom 05. Februar 2015 – IX ZR 211/13).

In die Liquiditätsbilanz sind einzustellen,

Fälligkeit

Der Begriff der Fälligkeit versteht sich wie bei der Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO (siehe unten Ziffer 3.2.).

Zahlungsmittel

Als anzusetzende Zahlungsmittel kommen

  • sämtliche liquiden Mittel in Betracht, insbesondere also
    • Bankguthaben,
    • Kassenbestand und
    • Mittel aus einer Kreditlinie,
    • aber auch aus einer geduldeten Überziehung
    • etc.
  • sämtliche anzusetzenden Zahlungspflichten Dritter
  • auch alle im Prognosezeitraum mit hinreichender Sicherheit zu erwartenden Zuflüsse, insbesondere die in dieser Zeit aus dem gewöhnlichen Geschäftsbetrieb erwirtschaftete Liquidität
  • Maßnahmen zur Beschaffung von Kapital, etwa durch weitere Darlehensaufnahme oder durch Beiträge der Gesellschafter, wenn diese verbindlich zugesagt sind.

Prognose für drohende Zahlungsunfähigkeit

Die Prognose über die drohende Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens setzt eine Finanzplanung voraus.

Dabei muss die gesamte Finanzlage des Schuldners bis zur Fälligkeit aller bestehenden Verbindlichkeiten einbezogen werden.

Der vorhandenen Liquidität und den Einnahmen, die bis zu diesem Zeitpunkt zu erwarten sind, müssen die Verbindlichkeiten gegenüber gestellt werden, die bereits fällig sind oder die bis zu diesem Zeitpunkt voraussichtlich fällig werden.

Voraussichtliche Unfähigkeit zur Erfüllung

Ergibt die Prognose, dass der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit wahrscheinlicher ist als deren Vermeidung, droht Zahlungsunfähigkeit(BGH, Urteil vom 5. Dezember 2013 – IX ZR 93/11). 

Das Unternehmen kann sich bei der Prognose nicht auf eine auch sehr kurzfristige Liquiditätslücke berufen.

Wie bei der Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO muss die Unfähigkeit zur Erfüllung der fälligen Verbindlichkeiten also objektiv auf einem Mangel an verfügbaren Zahlungsmitteln beruhen. Voraussichtlich bedeutet, dass der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit wahrscheinlicher sein muss als der Nichteintritt (BGH, Urteil vom 05.12.2013 – IX ZR 93/11).

Ist am Ende des ermittelten Prognosezeitraums mit einer Wahrscheinlichkeit von mehr als 50 % Zahlungsunfähigkeit gegeben, besteht am Stichtag die drohende Zahlungsunfähigkeit (OLG Hamm, Urteil vom 23.9.2014 – 27 U 149/13).

Besonderheiten StaRUG

Die Feststellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit erlangt Bedeutung für Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens nach dem StaRUG (vgl. § 51 Abs. 1 Nr. 3 StaRUG).

Während der Rechtshängigkeit der Restrukturierungssache ruht die Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 bis 3 InsO (§ 42 StaRUG).

Das Unternehmen ist jedoch verpflichtet, dem Restrukturierungsgericht den Eintritt einer Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO oder einer Überschuldung im Sinne des § 19 Abs. 2 InsO ohne  schuldhaftes Zögern anzuzeigen.

Der Eintritt der drohenden Zahlungsunfähigkeit ist nach StaRUG die Zugangsschwelle und Legitimation für die Nutzung des präventiven Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmens (siehe hier).

Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO

Nach § 15 a Abs. 1 InsO sind die Mitglieder des Vertretungsorgans einer juristischen Person verpflichtet, ohne schuldhaftes Zögern einen Insolvenzantrag zu stellen, wenn Zahlungsunfähigkeit besteht (zur Aussetzung der Antragspflicht infolge der COVID-Gesetzgebung, siehe hier). Bei Zahlungsfähigkeit können auch Gläubiger einen Insolvenzantrag stellen.

Nach § 17 Abs. 2 S. 1 InsO ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit liegt also vor, wenn die liquiden Mittel zur Erfüllung der fälligen Verbindlichkeiten nicht ausreichen. Zahlungsunfähigkeit wird ferner nach § 17 Abs. 2 S. 2 InsO vermutet, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.

Liquide Mittel

Als liquide Mittel zählen zunächst aktuell verfügbares Bar- oder Buchgeld und ein nicht ausgeschöpfter Bank-Kontokorrent (Aktiva I). Zahlungszusagen Dritter (etwa Gesellschafter) gelten nur als liquide Mittel, wenn der Geschäftsleiter des Schuldners unmittelbaren Zugriff hat und die Zahlung tatsächlich in Anspruch nimmt (BGH, Urteil vom 26.01.2016 – II ZR 394/13; BGH, Urteil vom 19.05.2011 – IX ZR 9/10). Gemäß der oben genannten BGH-Rechtsprechung gelten auch Mittel, die mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit innerhalb der nächsten drei Wochen beschafft werden können (Aktiva II), als liquide Mittel.

Fällige Verbindlichkeiten

Fällige Zahlungspflicht im Sinne des § 17 InsO bedeutet zunächst, dass die Forderung fällig gemäß § 271 BGB und frei von Einwendungen und Einreden, das heißt rechtlich durchsetzbar ist. Es ist nicht erforderlich, dass der Schuldner sich bereits im Zahlungsverzug befindet.

Ernstlich eingefordert

Nach der Rechtsprechung des BGH muss für eine insolvenzrechtliche Fälligkeit im Sinne des § 17 InsO zu der zivilrechtlichen Fälligkeit ergänzend hinzukommen, dass die jeweiligen Zahlungsforderungen vom Gläubiger ernstlich eingefordert sind (BGH, Beschluss vom 14.07.2011 – IX ZB 57/11; BGH, Beschluss vom 19.07.2007 – IX ZB 36/07). 

Wesentlicher Teil der fälligen Verbindlichkeiten und Dauer

Nach der Rechtsprechung des BGH liegt Zahlungsunfähigkeit regelmäßig dann vor,

  • wenn der Schuldner 10 % oder mehr seiner zu berücksichtigenden fälligen Verbindlichkeiten länger als drei Wochen nicht erfüllen kann,
  • sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist,

Beträgt die innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke weniger als 10 %, liegt Zahlungsunfähigkeit nur vor, wenn bereits absehbar ist, dass die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird (BGH, Urteil vom 24.05.2005 – IX ZR 123/04).

Vermutung der Zahlungsunfähigkeit bei Zahlungseinstellung

Stellt der Schuldner seine Zahlungen ein, so wird nach § 17 Abs. 2 S. 2 InsO die Zahlungsunfähigkeit vermutet.

Die Zahlungseinstellung spielt in der Praxis vor allem bei der Glaubhaftmachung im Rahmen von Gläubigeranträgen gemäß § 14 InsO  sowie im Insolvenzanfechtungsrecht (§§ 129 ff. InsO) eine Rolle. Die Eröffnungsentscheidung wird in der Praxis in der Regel nicht allein auf Zahlungseinstellung gestützt, sondern die Zahlungsunfähigkeit vom Gericht im Rahmen der Amtsermittlung gemäß § 5 InsO umfassend geprüft, ggf. mithilfe eines Sachverständigengutachtens.

Gleichwohl kann das Insolvenzgericht die Eröffnungsentscheidung auch auf die Vermutungswirkung der Zahlungseinstellung stützen, die sich ihrerseits aus Indizien ergeben kann (BGH, Beschluss vom 13.04.2006 – IX ZB 118/04)).

Indizien des BGH für eine Zahlungseinstellung

Auch die Zahlungseinstellung muss sich über einen Zeitraum von mehr als drei Wochen erstrecken. Die oben genannte 10 % Grenze gilt bei der Zahlungseinstellung nicht.

Masseverkürzung

Als Zahlung gelten dabei nicht nur Geldabflüsse, sondern auch andere Vermögenstransfers. Voraussetzung ist eine Masseverkürzung.

Keine Masseverkürzung bei Massezufluss

Eine Masseverkürzung liegt nicht vor bei Massezufluss in unmittelbarem Zusammenhang mit der Zahlung. Der Zufluss muss bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr in der Masse vorhanden sein. Die Regeln des Bargeschäfts nach § 142 InsO sind dabei nicht anwendbar (BGH, Urteil vom 04.07.2017 – II ZR 319/15).

ABER:

Der zugeflossene Vermögensgegenstand muss für die Gläubiger  verwertbar sein, was bei Arbeits- / Dienstleistung und geringwertigen Wirtschaftsgütern nicht der Fall ist (BGH, Urteil vom 04.07.2017 – II ZR 319/15).

Keine Masseverkürzung an absonderungsberechtigen Gläubiger

Auch bei einer Zahlung an einen absonderungsberechtigten, aus Gesellschaftsvermögen besicherten Gläubiger liegt keine Masseverkürzung vor, soweit die Sicherheit wieder frei wird (BGH, Urteil vom 26.01.2016 – II ZR 394/13)

Forderungseinzug auf debitorischem (überzogenes) Konto ist Masseverkürzung

Die Forderungseinzug auf einem debitorischem (im Minus stehendes) Konto ist tatbestandsmäßig eine „verbotene“ Zahlung an die Bank (BGH, Urteil vom 26.03.2007 – II ZR 310/05). Daher stellt sie eine Masseverkürzung dar unabhängig davon, ob die auf Vorauszahlung gerichtete Forderung hätte im Insolvenzverfahren verwertet werden können (BGH, Urteil vom 11.02.2020 – II ZR 427/18). Der wieder entstehende Auszahlungsanspruch aus dem bestehenden Kontokorrentkredit stellt keinen anrechenbaren Massezufluss dar (BGH, Urteil vom 23.06.2015 – II ZR 366/13).

Ein- und Auszahlungen sind nicht zu saldieren. Eine auf dem Soll-Konto eingegangene Zahlung und verrechnete Zahlung fehlt der Masse auch dann, wenn andere Gläubiger aus späteren, durch den vorherigen Zahlungseingang ermöglichten Auszahlungen aus dem Soll‑Konto befriedigt werden; bloßer Gläubigertausch ist kein Massezufluss (BGH, Urteil vom 03.06.2014 – II ZR 100/13).

ABER:

Keine Masseverkürzung, wenn aus wieder frei gewordener Kreditlinie in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang ein Gegenstand für die Masse erworben wird = Aktiventausch (BGH, Urteil vom 23.06.2015 – II ZR 366/13).

Einzug von an die Bank sicherungszedierter (an die Bank als Sicherheit abgetretene) Forderung auf debitorischem Konto

Der Einzug einer an die Bank sicherungszedierten (als Sicherheit abgetretene) Forderung auf einem debitorischem Konto stellt keine Masseverkürzung dar, wenn

Der Einzug einer an die Bank sicherungszedierten (als Sicherheit abgetretene) Forderung auf einem debitorischen Konto stellt eine Masseverkürzung dar, wenn

  • die Sicherungszession nach Insolvenzreife erfolgte
  • die Sicherungszession zwar vor Insolvenzreife vereinbart wurde, aber die Forderung nach Insolvenzreife entstanden oder werthaltig geworden ist und der Geschäftsführer das hätte verhindern können (BGH, Urteil vom 23.06.2015 – II ZR 366/13).

Weitere Vermutung / retrograde (im Nachhinein durchgeführte) Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit

Die oben beschriebene Methode der Zahlungsunfähigkeitsprüfung findet ex ante (im Voraus) statt und kommt vor allem in der Beratung zum Einsatz. Kommt es zu einem Prozess erfolgt meist eine retrograde (im Nachhinein durchgeführte) Zahlungsunfähigkeitsprüfung aus ex post (im Nachhinein) Sicht. Die retrograde Zahlungsunfähigkeitsprognose hat die Besonderheit, dass ex post eine Finanzplanrechnung für einen vergangenen Zeitraum erstellt wird.

Wenn nach eingetretener Insolvenz im Nachhinein der Zeitpunkt zu ermitteln ist, zu dem Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist, ist von dem Zeitpunkt auszugehen, für den erstmals Anhaltspunkte vorliegen, die auf eine mögliche Antragspflicht schließen lassen. Für diesen Zeitpunkt ist ein Finanzstatus zu erstellen.

Ist es nicht möglich, einen Finanzstatus zu erstellen, kann nach Auffassung des BGH (vgl. BGH, Urteil vom 12.10.2006 – IX ZR 228/03) für die Beurteilung, ob Zahlungsunfähigkeit vorlag, etwa im Anfechtungsprozess, auch retrograd auf den Zeitpunkt abgestellt werden, zu dem die erste, bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht ausgeglichene Verbindlichkeit fällig geworden ist. Zu diesem Zeitpunkt ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn aufgrund konkreter Umstände, die sich nachträglich geändert haben, damals angenommen werden konnte, der Schuldner werde rechtzeitig in der Lage sein, die Verbindlichkeiten zu erfüllen. Dass nicht lediglich eine Zahlungsstockung vorlag, ist im Nachhinein ohne Weiteres feststellbar, auch anhand von Indizien im Rahmen einer Gesamtschau.

Widerlegung der Vermutung

Die Zahlungseinstellung kann nur durch Wiederaufnahme der Zahlungen gegenüber allen Gläubigern mit fälligen Zahlungen beseitigt werdenBGH, Urteil vom 06.12.2012 – IX ZR 3/12.

Die Widerlegung der Vermutung der Zahlungsunfähigkeit wegen Zahlungseinstellung gelingt nur durch den Nachweis der Zahlungsfähigkeit (BGH, Urteil vom 15.03.2012 – IX ZR 239/09), etwa durch Erstellung eines Finanzstatus und Finanzplans für den maßgeblichen Zeitraum (BGH, Beschluss vom 26.03.2015 – IX ZR 134/13).

Überschuldung

§ 19 InsO bestimmt die Überschuldung als zusätzlichen Eröffnungsgrund neben Zahlungsfähigkeit nach § 17 InsO für juristische Personen (Abs. 1, also GmbH, AG, SE usw.) und Personengesellschaften ohne natürliche Person als Vollhafter (Abs. 3, also GmbH und Co. KG usw.).

Nach § 19 Abs. 2 InsO liegt eine Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.

Es besteht grundsätzlich eine zweistufige Prüfungsreihenfolge:

  • Auf der ersten Stufe ist die rechnerische Überschuldung zu Liquidationswerten zu prüfen und wenn die Prüfung eine rechnerische Überschuldung ergibt,
  • auf der zweiten Stufe, ob eine positive Fortführungsprognose besteht.

Der Liquidationswert ist der Veräußerungswert eines Wirtschaftsguts bei Liquidation eines Unternehmens, wobei jeweils die Verwertungskosten sowie die Umsatzsteuer in Abzug zu bringen sind.

Rechnerische Überschuldung

Rechnerische Überschuldung im Sinne des § 19 InsO liegt vor, wenn die Passiva die Aktiva nach den dafür maßgeblichen Ansatz- und Bewertungsgrundsätzen übersteigen.

Grundlage für die Prüfung und Beurteilung der rechnerischen Überschuldung ist grundsätzlich ein Überschuldungsstatus.

Handelsrechtliche Ansatz- und Bewertungsvorschriften gelten dabei nicht.

Eine im handelsrechtlichen Jahresabschluss ausgewiesene sog. bilanzielle Überschuldung kann allenfalls ein Indiz für eine Überschuldung im Sinne des § 19 InsO sein.

Aktiva

Das vorhandene Vermögen ist realistisch zu bewerten, damit das Ziel einer rechtzeitigen Verfahrenseröffnung nicht gefährdet wird (Begr. RegE BT-Drucks. 12/2443 S. 115). Ausgehend vom Schuldendeckungsprinzip heißt das, dass wahre Werte, das heißt realistische Veräußerungs- bzw. Einziehungswerte, anzusetzen sind. Dabei gilt der Grundsatz der Einzelbewertung.

Maßgebend für die Bewertung nach § 19 InsO ist die Verwertbarkeit im Rahmen der zugrunde liegenden Unternehmens- bzw. Liquidationskonzepts. Dabei kann es sich je nach Lage des Einzelfalls um eine Einzelverwertung oder eine Gesamtverwertung im Rahmen eines asset deals handeln. Hierbei sind auch stille Reserven bzw. stille Lasten mit zu berücksichtigen und handelsrechtlich nicht bilanzierungsfähige Vermögensgegenstände mit anzusetzen, soweit ihnen ein Veräußerungswert zukommt. 

Ausgewählte Positionen:

  • Ein über den Veräußerungswert der Aktiva hinausgehender Geschäfts- oder Firmenwert (Good-will) bleibt regelmäßig außer Ansatz, ist nur ausnahmsweise anzusetzen, wenn das Unternehmen einen die Substanzwerte übersteigenden Ertragswert hat
  • Keine Aktivierung von Gründungs- und Entwicklungskosten
  • sonstige immaterielle Vermögenswerte (z.B. gewerbliche Schutzrechte) aktivieren, sofern sie im Vermögen der Gesellschaft stehen,
  • Ansprüche auf ausstehende Einlagen, Nachschüsse Rückerstattung zurückgezahlter Einlagen (§§ 14, 30, 31 GmbHG) aktivieren (häufiges Problem: Werthaltigkeit)
  • Verlustausgleichsansprüche, z.B. aus Unternehmensverträgen aktivieren,
  • Freistellungsansprüche gegenüber Dritten aktivieren,
  • harte Patronatserklärungen gegenüber dem Schuldner aktivieren, wenn und soweit sie werthaltig sind
  • Bei einem gesellschafterbesicherten Drittdarlehen kann ein vertraglicher Freistellungsanspruch gegen den Gesellschafter bestehen, der im Überschuldungsstatus entsprechend zu aktivieren ist (OLG Hamburg, Urteil vom 13.04.2018 – 11 U 127/17)
  • Schadensersatzansprüche gegen den Geschäftsführer wegen Insolvenzverschleppung gemäß 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15 a InsO (Insolvenzverschleppungshaftung) sind im Überschuldungsstatus nicht zu aktivieren, da sie vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens den geschädigten Einzelgläubigern und nicht der Gesellschaft zustehen (vgl. BGH, Urteil vom 06.06.1994 – II ZR 292/91)
  • Ansprüche aus Masseschmälerungshaftung sind bei der Überschuldungsprüfung zwar zu aktivieren, da der Anspruch bereits mit der Vornahme der verbotenen Zahlung entsteht und nicht von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abhängig ist (BGH, Beschluss vom 23.09.2010 – IX ZB 204/09). Dies ist jedoch im Überschuldungsstatus bilanzneutral, da parallel dazu der Erstattungsanspruch des Geschäftsführers (vgl. BGH, Urteil vom 08.01.2001 – II ZR 88/99)) zu passivieren.
  • Ansprüche aus Existenzvernichtungshaftung gemäß § 826 BGB können im Überschuldungsstatus auch aktiviert werden, nachdem der BGH diese Rechtsfigur inzwischen als Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft konzipiert hat (Vgl. BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04 – Trihotel)
  • Ansprüche aus der persönlichen Haftung von Gesellschaftern (z.B. § 128 HGB) sind im Überschuldungsstatus nicht zu aktivieren, da die persönliche Gesellschafterhaftung vor der Verfahrenseröffnung rechtlich allein dem Gläubiger zusteht und § 93 InsO erst ab Insolvenzeröffnung wirkt.

Achtung: In der Praxis ist besondere Vorsicht geboten, wenn die Aktiva hauptsächlich aus Forderungen gegen Gesellschafter und verbundene Unternehmen im Konzern bestehen à hier muss besonderes Augenmerk auf die Werthaltigkeitsprüfung gelegt werden!

Passiva

Auf der Passivseite sind die gegenwärtigen Verbindlichkeiten mit ihrem Nennwert anzusetzen und Rückstellungen zu bilden für die künftigen Verbindlichkeiten, die bei einer insolvenzfreien Liquidation voraussichtlich entstehen würden.

Ausgewählte Positionen: 

  • Eigenkapitalpositionen im Sinne des § 266 Abs. 3 A. HGB sind nicht anzusetzen, da der Überschuldungsstatus durch die Gegenüberstellung von Aktiv- und Passivvermögen gerade zeigen soll, ob noch ein positives Eigenkapital vorhanden ist oder eine Überschuldung besteht,
  • Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten im Sinne des § 249 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 HGB sind nach der Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme (aus ex ante Sicht unter Berücksichtigung des Prozessrisikos) zu bilden (BGH, Urteil vom 22.09.2003 – II ZR 229/02),
  • Rückstellungen können auch für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften im Sinne des § 249 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 HGB zu bilden sein (OLG München, Endurteil vom 18.12.2013 – 7 U 2900/09) soweit nicht die jeweiligen schwebenden Geschäfte mit aktivierungspflichtigen Vermögensgegenständen verbunden sind und entsprechende Abwertungen auf der Aktivseite vorgenommen werden,
  • Einlagen (atypisch) stiller Gesellschafter sind zu passivieren, soweit die Verlustbeteiligung noch nicht aufgezehrt ist (strittig),
  • Gesellschafterdarlehen sind zu passivieren, sofern kein Rangrücktritt vereinbart ist,
  • Werthaltig aus dem Gesellschaftsvermögen besicherte Verbindlichkeiten sind zu passivieren,
  • Verbindlichkeiten mit werthaltiger Sicherheit aus Drittvermögen sind zu passivieren,
  • Rückstellungen, die im Insolvenzfall zu Verbindlichkeiten werden, sind zu passivieren, wenn ernsthaft mit ihrer Inanspruchnahme zu rechnen ist,
  • Rückstellungen für laufende Pensionsverpflichtungen und unverfallbare Pensionsanwartschaften sind zu passivieren (versicherungsmathematischer Barwert)
  • Abwicklungskosten, die bei einer insolvenzfreien Liquidation voraussichtlich entstehen würden, sind zu passivieren. Dazu gehören insbesondere auslaufende Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen (Arbeits- und Mietverhältnisse, mögliche Verwertungskosten, Rechnungslegungs- und Steuerberatungskosten und Notar- und Handelsregistergebühren).
  • auch ein in der Handelsbilanz gebildeter Sonderposten mit Rücklagenanteil ist bei der Überschuldungsprüfung nicht zu passivieren, da ihm keine Verbindlichkeit zugrunde liegt (BFH, Urteil vom 31.05.2005 – I R 35/04),
  • Nicht zu passivieren sind ebenfalls Verfahrenskosten (§ 54 InsO) eines etwaigen Insolvenzverfahrens.

Positive Fortführungsprognose

Der Schuldner hat eine positive Fortführungsprognose, wenndie Fortführung des Unternehmens den Umständen nach überwiegend wahrscheinlich (mehr als 50 %) ist.

Nach der herrschenden Meinung reicht dafür eine Zahlungsfähigkeitsprognose aus.

Der BGH hat die Anforderungen an die Fortführungsprognose in ständiger Rechtsprechung dahingehend formuliert, dass eine positive Fortführungsprognose

  • subjektiv den Fortführungswillen des Schuldners und
  • objektiv einen Ertrags- und Finanzplan mit einem schlüssigen und realisierbaren Unternehmenskonzept für einen angemessenen Prognosezeitraum voraussetzt, aus dem sich ergibt, dass die Finanzkraft der Gesellschaft mittelfristig zur Fortführung des Unternehmens ausreicht (BGH, Urteil vom 23.01.2018 – II ZR 246/15).

Die positive Fortführungsprognose entfällt also bei eingetretener oder drohender Zahlungsunfähigkeit.

Bei der Prognose darf der Erfolg von Maßnahmen nach StaRUG eingeplant werden.

Prognosezeitraum

Der Prognosezeitraum beträgt gemäß § 19 Abs. 2 S. 1 InsO 12 Monate.

Abweichend davon gilt für die Überschuldungsprüfung im Jahr 2021 nach § 4 CovInsAG ein Prüfungszeitraum von 4 Monaten, wenn die Überschuldung des Schuldners auf die COVID‑19‑Pandemie zurückzuführen ist. Dies wird vermutet, wenn

  • der Schuldner am 31.12.2019 nicht zahlungsunfähig war,
  • der Schuldner in dem letzten, vor dem 01.01.2020 abgeschlossenen Geschäftsjahr ein positives Ergebnis aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit erwirtschaftet hat und
  • der Umsatz aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit im Kalenderjahr 2020 im Vergleich zum Vorjahr um mehr als 30 % eingebrochen ist.

Restrukturierungsmaßnahmen nach dem StaRUG wirken sich positiv auf die Fortführungsprognose aus.

Fortführungswille

Zu einer positiven Fortführungsprognose gehört grundsätzlich auch der Fortführungswille des Schuldners (BGH, Beschluss vom 09.10.2006 – II ZR 303/05), es sei denn, das Unternehmen kann zum Zweck der Fortführung veräußert werden. Der Fortführungswille des Schuldners ist regelmäßig zu vermuten.

Dokumentation

Um Haftungsgefahren für Geschäftsleiter zu vermeiden / minimieren, muss in der Praxis sehr großen Wert auf eine ordentliche und ausführliche Dokumentation der jeweiligen Prüfungen gelegt werden.

Thüringen, 2021

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Mehmet Akif Göçer
Mehmet Akif GöçerRechtsanwalt
Mehmet Akif Göçer ist angestellter Rechtsanwalt und mit dem Schwerpunkt Handels- und Gesellschaftsrecht betraut.

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